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La suspensión de la cobertura por la mora en el pago de la prima en el contrato de seguros
martes, 10 de octubre de 2006
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martes, 10 de octubre de 2006
por Alonso Núñez del Prado S.[1]
Introducción
Recientemente, el Ministerio de Justicia nombró una
Comisión para redactar el Anteproyecto de Ley del Contrato de Seguros en el que
intervine como invitado especial de su Presidente, el doctor Jaime Zavala. Como
base para la discusión, se usó el Proyecto que había preparado para la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) el doctor Luis A. Meza, quien a
su vez partió del que había donado a la entidad el experto argentino, profesor
Rubén Stiglitz. También se tuvo a la vista los anteriores proyectos preparados
en el Congreso desde 1998.[2]
Entre los miembros de la indicada Comisión,
estuvieron, además de su Presidente y la SBS, que actuó como Secretaría
Técnica, representantes de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la Asociación Peruana de
Consumidores y Usuarios (ASPEC), de la Asociación Peruana de Empresas de
Seguros (APESEG), de la Defensoría del
Asegurado, de la Asociación de Corredores de Seguros (APECOSE), del
Ministerio de Transportes, entre otros. Entre los que no asistieron estuvo,
inexplicablemente, el representante del Colegio de Abogados.
Uno de los temas que motivó mayores diferencias entre
los miembros, fue el de ‘la suspensión de la cobertura por la mora en el pago
de la prima’, que es el motivo del presente artículo. La Comisión aprobó por
mayoría —presentándose una alternativa en minoría—, respecto de este asunto, un
articulado con concesiones, que a mí, personalmente, no me satisface, aunque
debo reconocer que constituye un avance respecto del estado actual de la
normatividad. Se consideró una ‘suspensión automática de la cobertura’ luego de
15 días de vencido el plazo para el pago, para las cuotas posteriores a la
inicial en los casos de fraccionamiento de la prima y además se estableció la
proporcionalidad, si la prima había sido pagada en exceso del período corrido,
es decir que la cobertura existe (y la ‘suspensión’ no opera) mientras el total
de prima pagado resulte proporcionalmente igual o superior al período de
vigencia transcurrido. En realidad, de esto último, ya había antecedentes en
nuestra legislación, como veremos más adelante.
De acuerdo con la normativa vigente (Ley 26702 y Resolución
SBS 225-2006), la
suspensión de cobertura opera apenas el asegurado se atrase en una cuota, con
el agravante de que si paga después le cobran el período que no le han
cubierto.
- La normatividad
Fue con el Decreto Supremo 182-H de
18 de junio de 1965 que se empezó a normar con detalle el financiamiento de
primas de seguro. Ese dispositivo estableció límites en la inicial (30%) y en
los plazos (6 meses) para este financiamiento, en el afán de defender a los
aseguradores de las presiones que sufrían de parte de sus clientes grandes y de
alguna manera de protegerlos de eventuales problemas financieros. Se incluyó
algunas otras limitaciones, como un monto (S/. 200,000.00) a partir del cual se
podía mantener una ‘cuenta corriente’ con el cliente; un mínimo (S/. 500.00) a
partir del cual una financiación era posible; pagos al contado en seguros de
vida ley y mensuales en desgravamen hipotecario. Trece años después —ya con el
gobierno de Morales Bermúdez— mediante el Decreto Supremo
151-EF (Art. 2º) de 16 de noviembre de 1978, se permitió el reajuste automático
(así como lo hiciera el Banco Central de Reserva para los préstamos a corto
plazo de los bancos comerciales) de las tasas de interés que podían cobrar los
aseguradores.
Durante
todos esos años y hasta 1982, las compañías de seguros tenían que comunicar por
escrito y notarialmente a sus clientes cuando resolvían —equivocadamente se
decía ‘rescindían’[3]— los contratos de seguros
por falta de pago. La decisión de anular era complicada y no se tomaba con
facilidad, porque los aseguradores no querían afectar su producción total de
primas, que era el principal indicador con que se medían y comparaban entre
ellos, llegándose incluso a hablar de que en algunos casos habían pólizas
‘fantasma’, porque eran emitidas sólo para aumentar el volumen de ventas.
Resultó que los volúmenes de primas impagas eran altísimos y la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y los propios aseguradores decidieron
poner coto al problema.
Así
es como se logró la promulgación del Decreto Supremo 373-82-EFC de 23 de
diciembre de 1982, que en su artículo 4º establecía que la falta de pago de la
primas de seguros o de la cuota inicial dentro de los noventa (90) días de
iniciada la vigencia del seguro, o la falta de pago de cualquiera de las letras
aceptadas en pago de primas de seguros dentro de los ocho (8) días posteriores
a su vencimiento dará lugar a la rescisión inmediata del contrato de seguros.
De esta manera se aclaraba a partir de cuándo se computaban los plazos, que no
quedaba claro de la normativa anterior, se ampliaba el plazo para el pago de la
inicial y se iniciaba el camino hacia la estructura actual.
En
base a indicado Decreto Supremo, la SBS emitió su circular 371-83-EFC/97-10 de
16 de febrero de 1983 que, increíblemente, a pesar de ser una norma de rango
inferior, fue más allá del Decreto Supremo y estableció, en su numeral 6, que producida
la falta de pago de la prima de seguro o de la cuota inicial dentro de los
plazos establecidos en los artículo 1º y 4º del Decreto Supremo, o de las
letras de cambio representativas del fraccionamiento concedido para el pago de
las primas dentro de los ocho (8) días calendarios posteriores a su
vencimiento, el contrato de seguro quedaba automáticamente rescindido. Mientras
el Decreto Supremo señalaba 8 días que debían interpretarse como ‘días útiles’,
la resolución de la SBS ‘interpretó’ que eran calendarios y que la falta de
pago daba lugar no ya a la rescisión ‘inmediata’, sino que ésta era automática.
De esta manera, mediante una resolución que podría haberse considerado ilegal,
se creó la figura de la ‘resolución automática por falta de pago’, que es
privilegio del sistema asegurador, ya que no existe en otros sectores con contratos
masivos y menos de adhesión, como es el de seguros.
Varios
años más tarde y ya con Fujimori en el poder se promulgó el Decreto Legislativo
637 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), publicado
el 25 de abril de 1991, que en su artículo 278º establecía que: “La mora en el
pago total o parcial de la prima es causal de resolución automática del
contrato y da derecho a la empresa de seguros para exigir el pago de la prima
devengada, más los intereses, gastos e tributos originados por la expedición de
la póliza. Por estos conceptos, la empresa de seguros tendrá acción ejecutiva
contra el asegurado y el contratante. Todo pacto en contrario es nulo.” Como
puede apreciarse el texto es completamente favorable a los aseguradores. La
idea era que ‘para evitar que las aseguradoras tengan problemas con su cobranza
y en consecuencia, puedan tener problemas para afrontar el pago de siniestros,
hay que protegerlas mediante una legislación que no permita el atraso y sea
radical con quien se atrasa en el pago. Las aseguradoras crearon el problema
muchos años atrás al no anular las pólizas impagas, con la esperanza de cobrar,
y la solución fue ser implacable con los asegurados —con todas las
consecuencias que eso trae— prohibiendo el pacto en contrario y dándoles,
incluso, acción ejecutiva para cobrar las primas, aunque es cierto que esto
tiene antecedentes en la legislación comparada. Sin embargo, es una disposición
que sólo es amedrentadora, ya que los aseguradores jamás cobran las primas adeudadas,
limitándose a no dar cobertura y eventualmente anular las pólizas. Parece una
norma redactada por los propios aseguradores.
Ya
con la liberalización del mercado, fue necesaria una nueva norma regulatoria,
el Decreto Legislativo 769, publicado el 30 de octubre de 1993, con un nombre
muy similar —Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros—
que en su artículo 472º, casi copió el texto de la norma anterior:
“La mora en el pago total o parcial de la prima es causal de
resolución automática del contrato y da derecho a las empresas de seguros de
exigir el pago de la prima devengada, más los intereses, gastos e impuestos
originados por la expedición de la póliza.”
“Por los conceptos indicados en el párrafo anterior, la
empresa de seguros goza de acción ejecutiva contra el asegurado y el
contratante.”
“Todo pacto en contrario de lo dispuesto en este artículo es
nulo.”
Poco
más de tres años después se dictó una nueva norma, la Ley 26702, ahora denominada ‘Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros’, publicada el 09 de diciembre de 1996. En este caso, pretendieron dar
aún más ventajas a los aseguradores, redactaron mal y la parte relacionada con
la cobertura de seguro y la causal de resolución automática del contrato, quedó
de la siguiente manera:
“Art. 329°.
Tratándose de seguros de vigencia no mayor a (1) año, la cobertura se inicia
con l aceptación de la solicitud del asegurado por parte de la empresa de
seguros y el pago de la prima. En los casos que por las características del
seguro, este requiera necesariamente ser por un plazo mayor a un (1) año, la
materia se sujetará a las regulaciones que dicte la Superintendencia.”
“Art. 330°. En
los casos a que se contrae el segundo párrafo del artículo anterior, la mora en
el pago total o parcial de la prima podrá ser causal de resolución automática
del contrato, a opción de la empresa del sistema de seguros. En este caso el
seguro se entenderá cubierto en la parte proporcional a la prima pagada.” “De
no optarse por la resolución automática, la empresa tendrá derecho para exigir
el pago de la prima devengada, más los intereses, gastos e impuestos originados
por la expedición de la póliza en la vía ejecutiva.”
“Es nulo todo
pato en contrario a lo dispuesto por este artículo.”
Para empezar el artículo 330º se
remite al segundo párrafo del 329º, que no existe, salvo que se pretenda
entender que el punto no era seguido, sino aparte y se refiera a los seguros
con plazo mayor a un año, pero eso es imposible. Además, resulta que hay una
resolución automática a opción del asegurador, lo que a todas luces es una
cantinflada, ya que si es automática, no puede haber opción de nadie. Esta
norma está todavía vigente.
La
SBS dictó casi un año después la Resolución 630/97 del 15 de septiembre de 1997,
el llamado ‘Reglamento para el financiamiento de primas’, es decir que
reglamenta los artículos anteriores.
Esta
disposición, que ha estado vigente hasta poco tiempo (31 de mayo de 2006),
pretendió sin éxito, solucionar los muchos entrampamientos que resultaban de la
práctica. Dividió a las pólizas en dos, las emitidas bajo el régimen general y
las bajo el régimen especial. Las primeras se referían a los contratos “que por
su naturaleza son pagados al contado contra presentación de documento de
cobranza; y, los que tengan cláusula de ‘resolución automática por falta de
pago’, siempre y cuando el plazo para el último pago no exceda al de vigencia
de la póliza”. En cambio, los segundos eran los emitidos con financiamiento de
primas. En realidad la división no era nada clara, ya que los segundos sólo se
referían a financiamiento “en que se utilice como medio de pago de primas algún
instrumento de crédito, el mismo que en ningún caso podrá exceder el plazo de
cobertura de la póliza respectiva o “se otorguen refinanciaciones de
documentos, que tengan como origen coberturas de seguros”. El dispositivo,
excesivamente reglamentarista, resultó teniendo tantos problemas, que,
recientemente, ha entrado en vigencia otro en su reemplazo, que habiendo
corregido parte de los errores del anterior, peca en el mismo sentido. Una de
las características de ese reglamento era que permitía que las compañías dieran
mayores plazos a sus asegurados, porque ésta era una realidad que la práctica
imponía, sobre todo en el caso de clientes grandes y con capacidad de
negociación. Asimismo, el numeral 3.3 que era parte de la sección titulada “Aplicación
de la cláusula de resolución del contrato de seguros por falta de pago”, hacía
de alguna manera obligatoria la resolución “en caso de incumplimiento de pago de alguna de las cuotas,
salvo…” el caso que el asegurador diera el plazo adicional al que
se refería el numeral 3.4.
A
pesar de lo que acabamos de exponer, durante la vigencia de esta Resolución, es de resaltar la valentía de la
Defensoría del Asegurado, que declaró, reiteradamente, que la
práctica usual del mercado, frente a la mora en el pago de la prima, no era la
resolución del contrato, sino su prórroga tácita, lo que llevaba a que sin
decir nada, el asegurador cobrara, con frecuencia, fuera del plazo, hasta el
día en que ocurría un siniestro, en que pretextaba la mora para rechazarlo; por
lo que venía sosteniendo, conforme al numeral 3.12 de ese Reglamento, ahora derogado,
que si el asegurador decidía la resolución debía comunicarla al asegurado,
liquidando la prima en la forma correspondiente. Si esto no se hacía, como era
lo usual en la práctica, para la Defensoría, el contrato seguía vigente y los
siniestros debían de pagarse.
Pero
como suele suceder, ‘la tela se corta por el lado más débil’, y una vez más,
los asegurados, en especial los que son parte de la gran masa, ya que las
grandes empresas siempre tienen argumentos para negociar, han sido los
perjudicados, a raíz de que la SBS dictara una nueva resolución, la 225-2006 de
16 de febrero de 2006, que entró en vigencia a partir del 1 de junio de 2006,
que tiene dos artículos referentes al tema y que transcribimos a continuación:
“Suspensión de la cobertura por incumplimiento de pago
Artículo 7°.- El incumplimiento
de pago establecido en el Convenio de Pago origina la suspensión inmediata de la
cobertura del seguro, siempre y cuando no se haya convenido un plazo adicional
para el pago. La cobertura vuelve a tener efecto al momento en que el
contratante pague la prima adeudada por el período en que aquélla se mantuvo en suspenso. Las empresas no serán responsables por
los siniestros ocurridos durante el período en que la cobertura se mantuvo suspendida.”
“Aplicación de la
resolución automática del contrato de seguro
Artículo 8º.- En
caso la cobertura del seguro se encuentre en suspenso por el incumplimiento en
el pago de primas, las empresas podrán optar por la resolución de los
contratos, no siendo responsables por los siniestros ocurridos en tales
circunstancias. El contrato de seguro se considerará resuelto a partir
del día en que el contratante y/o asegurado reciba una comunicación escrita de
la empresa informándole sobre esta decisión, salvo que la póliza contemple
una cláusula de resolución automática por incumplimiento de pago, en cuyo caso
el contrato quedará resuelto producido el incumplimiento en el pago de la
prima, no teniendo la empresa de seguros responsabilidad por los siniestros
ocurridos a partir de la fecha en que se produjo la mora en el pago de la prima.”
El
texto de los artículos es bastante claro y parece redactado por compañías de
seguros que no buscaran la equidad, sino todas las ventajas para su lado, ya
que en todo le son favorables y, como hemos dicho, el argumento es cuidar la
solidez y liquidez de los aseguradores que necesita protección legal, ya que de
otra manera es manipulada por los clientes. En el fondo, son los propios
aseguradores quienes se crean los problemas y los que logran una normatividad
como la vigente que hace pensar que se está protegiendo al débil, cuando en
realidad, los afectados son los asegurados individuales y las pequeñas y
medianas empresas que tienen que someterse al sistema, que como puede
apreciarse no es en absoluto equitativo y es más bien injusto y
desproporcionado.
- Algunos casos del Derecho comparado
Como veremos a
continuación, en el Derecho comparado encontramos legislaciones
favorables al asegurado, así como más
desarrollado es el país. Los casos que a continuación
desarrollamos son los de Francia —que tiene un Código
de seguros— y España. Como se nos ha objetado,
que las realidades de estos países es muy diferente a la de
los nuestros, vale la pena hacer notar que Chile también cuenta
con una legislación —excepcional en Latinoamérica—
que obliga a resolver el contrato para liberarse del pago de siniestros,
mostrando un plausible desarrollo legislativo —por lo menos en este campo—
a favor de los usuarios.
El segundo párrafo del artículo L113-3 del Código de seguros francés (Ley Nº 81-5 de 7 de
enero de 1981 Art. 31 Boletín Oficial de 8 de enero de 1981 rectificativo JORF de 8 de febrero de
1981),
establece que “En caso de falta de pago de una prima, o de
una fracción de prima, dentro de los diez días desde su vencimiento, e
independientemente del derecho del asegurador para instar la ejecución
del contrato ante los tribunales, la garantía (la cobertura) solo
podrá ser suspendida treinta días después del requerimiento de
pago al asegurado. En el caso en que la prima anual haya sido fraccionada, la
suspensión de la garantía, ocurrida en caso de impago de una de las
fracciones de la prima, producirá sus efectos hasta la expiración
del periodo anual considerado.” En el tercer párrafo,
agrega: “El asegurador tiene el derecho de rescindir el contrato diez días
después de la expiración del plazo de treinta días
mencionado en el apartado segundo del presente artículo.”
Como se
puede apreciar, la suspensión de cobertura no es automática,
ni mucho menos. El asegurador sólo puede hacerla “treinta
días después del requerimiento de pago al asegurado.”
Esto, además, después de diez días de su vencimiento.
El artículo
15 de Ley de contrato de seguro de España, señala que “Si por culpa del tomador la primera prima
no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a su vencimiento, el asegurador
tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la prima debida en vía
ejecutiva con base en la
póliza. Salvo pacto en
contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro,
el asegurador quedará liberado de su obligación.”
Esto para el caso de pagos al contado o de falta de pago de la primera cuota,
ya que más adelante indica: “En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura
del asegurador queda suspendida un mes después del día
de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses
siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato
queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté
en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período
en curso. Si el contrato no hubiere
sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores,
la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día
en que el tomador pagó su prima.”
Como se puede ver esta es una solución
intermedia, ya que la suspensión de cobertura funciona automáticamente
para el caso de la primera o única cuota, pero en el caso de los pagos
posteriores opera 30 días después. Además,
el asegurador sólo puede cobrar el período
en curso, vale decir en el que dio cobertura.
El caso de Chile,
como ya lo adelantamos, es un ejemplo de legislación que protege al usuario y obliga a los aseguradores a
resolver el contrato para dejar sin efecto la cobertura.
El artículo 544 del Código de Comercio de Chile textualmente dice: “El no pago de la prima al vencimiento del plazo convencional
o legal, autoriza al asegurador para demandar la entrega de ella o la rescisión del seguro con indemnización
de daños y perjuicios. La demanda de
la prima deja subsistente el seguro. Instaurada la acción rescisoria, los riesgos cesan de correr por cuenta del
asegurador, y el asegurado no podrá exigir el resarcimiento de un
siniestro ulterior, ni aun ofreciendo el pago de la prima.”
Los
artículos siguientes van aún
más allá. El 545 dice “El
asegurador deberá poner en ejercicio los derechos
que le confiere el anterior artículo dentro del término de tres días, contados desde el
vencimiento del plazo; y no haciéndolo, el seguro se reputará vigente para todos sus efectos, y el asegurador sólo podrá perseguir la entrega de la
prima.” El artículo
546 agrega, “Concedido un
término de gracia para el pago de
la prima, los aseguradores quedan obligados a la reparación del siniestro que ocurra antes de su vencimiento; pero si
ocurriere después, no estarán obligados a repararlo sino en el caso en que la prima
hubiere sido pagada dentro del término indicado.”
Es especialmente revelador y
constituye una prueba de la madurez y la independencia de la entidad
supervisora, respecto a los aseguradores, el texto de la Circular 025 de 13 de
febrero de 1990 de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) de Chile, que
fue la que puso coto a la ‘suspensión automática por falta de pago’, hace ya casi 17 años en el vecino país del sur. En sus ‘considerandos’, textualmente dice:
“1. Que, la
aplicación que se ha
dado por parte de la compañías aseguradoras al denominado pacto comisorio con cláusula de
resolución ipso facto, en uso actualmente en un
gran número de pólizas, induce a
error a los asegurados en cuanto a la vigencia de los contratos de seguros
respectivos, ya que, en la práctica, la cláusula es invocada por las compañías sólo en el caso
de producirse un siniestro, pero si este no ocurre, continúan cobrando y
percibiendo las primas atrasadas con prescindencia del mecanismo de resolución ipso facto pactado en las pólizas.
2. Que, además, la actual
redacción de la cláusula referida
no contempla la notificación al deudor como requisito previo para que opere la resolución ipso facto, lo cual ha originado los
inconvenientes señalados en el
considerando anterior.”
Esta resolución —que creó el texto de una nueva cláusula
que es de uso obligatorio, en su parte resolutiva—
a la letra dice:
“2. La cláusula motivo de
esta resolución se registra
en lugar de toda otra cláusula de
resolución de contrato
registrada en esta Superintendencia.
…
4. Prohíbese el uso
conjunto y simultáneo de toda póliza, de la
presente cláusula de
resolución y de la no responsabilidad,
aprobada por Circular Nº 11, de 6 de
marzo de 1981.
5. Las compañías no podrán contratar
seguros con modelos de póliza ya
registrados que contengan cláusulas de resolución distinta a la que por esta Resolución se registra,
debiendo en dicho caso sustituirla por ésta.
6. Eliminarse
del Registro de Pólizas todas las
cláusulas de
resolución de contrato
por no pago de prima distintas a la que por esta Resolución se registra
por inducir a error a los asegurados.
7. Modifícase todas las
pólizas ya
registradas que en sus Condiciones Generales contemplen cláusulas de
resolución de contrato
por no pago de prima distinta a la que se registra por esta Resolución, sustituyendo
dichas cláusulas por ésta.”
El texto de la cláusula misma, obliga a que los aseguradores comuniquen la
resolución del contrato por escrito al
asegurado, y que esta operará a los 15 días (prorrogado al siguiente día
hábil si venciera sábado, domingo o festivo) de la fecha de envío de la carta. Durante ese plazo, los aseguradores pueden
recibir el pago y desistirse de la resolución.
Obviamente, siguen a riesgo hasta que quede resuelto en forma definitiva el
contrato.
Por el
contrario, las legislaciones que inclinan la balanza a favor de las compañías
de seguros se dan en aquellos países en que estas últimas
tienen todavía mucha ingerencia en la redacción
de las leyes que les conciernen y no existe un verdadero espíritu
de protección al usuario. Las legislaciones de Colombia, México
y Argentina, respecto del tema son resumidas y comentadas a continuación.
El artículo
1068 del Código de Comercio de Colombia, modificado por la Ley 45 de 1990 (Art.
82), establece que la “mora en el pago de la prima de
la póliza
o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá
la terminación automática del contrato y dará
derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos
causados con ocasión de la expedición del contrato.”
Esto no puede ser modificado por las partes.
El
artículo 35 de ley del contrato
de seguro de México tiene un cariz de protección al asegurado. Dice que la
empresa aseguradora no podrá eludir la responsabilidad por la realización de
riesgo, por medio de cláusulas en que convenga que el seguro no entrará en
vigor sino después del pago de la primera prima o fracción de ella.
Mas el artículo
40 es, más bien, favorable a los aseguradores y establece
que: “Si
no hubiese sido pagada la prima o la primera fracción de
ella, en los casos de pago en parcialidades, dentro del término
convenido …los efectos del contrato cesarán
automáticamente
a las doce horas del último día de ese plazo.”
El artículo 41 agrega: “Será nulo
cualquier convenio que pretenda privar de sus efectos a las disposiciones del
artículo
anterior.” E increíblemente, el artículo
44, que parece redactado por los aseguradores, a la letra dice que: “Salvo
estipulación en contrario, la prima convenida para el período
en curso, se adeudará en su totalidad aun cuando la empresa aseguradora
no haya cubierto el riesgo sino durante una parte de ese tiempo.”
En otras palabras, la propia ley establece expresamente que los aseguradores
tienen derecho a cobrar primas incluso por los períodos en
que no dan cobertura.
El artículo 30 de la ley del contrato de seguro argentino establece que “La entrega de la póliza sin la percepción de la prima hace presumir la concesión de crédito para su pago.” En referencia a esto, el segundo párrafo del artículo 31, dice que “…en defecto de convenio entre partes, el asegurador podrá rescindir el contrato con un plazo de denuncia de un mes. La rescisión no se producirá si la prima es pagada antes del
vencimiento del plazo de denuncia.” Y luego “El asegurador no será responsable por el siniestro
ocurrido durante el plazo de denuncia, después de dos días de notificada la opción de rescindir.” El artículo 31, no dice que se suspende la cobertura, pero exonera al
asegurador de responder por una pérdida si la
primera prima o la prima única están impagas.
- Ventajas y desventajas de las
diferentes posiciones
La ventaja de la existencia de la
suspensión de la cobertura por la mora en el pago de la prima, es que ésta
constituye un elemento de presión para que los tomadores o asegurados paguen su
adeudo a tiempo, aunque no ha evitado que las aseguradoras continúen
manteniendo un importante porcentaje de su cartera en situación de mora. Con la
supuesta intención de favorecer al usuario, evitando que se le resuelva el
contrato, en realidad, el sistema vigente en el Perú desde hace varios años, a
quien ha beneficiado es a las aseguradoras que no tienen que pagar los
siniestros de los asegurados que se encuentren en situación de atraso.
El problema es que a pesar de que el
cliente no tiene cobertura mientras dure su atraso en el pago de la prima,
cuando finalmente, hace el pago se le cobra por los días que no se le cubrió. Es
el único caso en un contrato masivo, en que por el atraso se suspende la
contraprestación. El asegurado paga por algo que no recibe. ¿Es esto
equitativo? Pareciera que en este caso el legislador olvidó lo dispuesto por el
artículo 65º de la Constitución, que establece que “El Estado defiende el
interés de los consumidores y usuarios.” Soy de la opinión que, contra lo que
algunos creen, la cláusula que establece la resolución automática por falta de
pago es abusiva —aunque actualmente esté incluida en la ley— por lo que
acabamos de exponer: no es posible que se cobre por un período que no se ha
cubierto —como lo hizo notar hace casi 17 años la SVS de Chile— aún cuando el
asegurado se haya atrasado en el pago de la prima. Para eso están los
intereses.
Los defensores de esta posición
sostienen que se trata de una sanción al deudor moroso[4],
quien no debería tener ningún beneficio cuando no cumple con sus obligaciones;
pero soy de la opinión que es desproporcionado. Se imaginan ¿qué pasaría si a
alguien que se atrasa en el pago de una cuota, en el caso de una hipoteca, le
quitan la casa; o, el automóvil o el televisor a quien los ha comprado a
plazos? Se me ha respondido que estos son casos en que es imposible suspender
la contraprestación. Aclaro que son ejemplos que sólo mostraban el abuso, pero
para mayor abundamiento veamos casos similares. En contratos de servicios, como
podrían ser los servicios profesionales, por ejemplo, a los estudios de abogados
no se nos ocurre suspender la atención de un cliente al día siguiente de la
fecha en que incurrió en mora del pago de honorarios. Estoy seguro que ningún
profesional o empresa que esté prestando un servicio lo haría, salvo el caso de
un cliente que viniera incumpliendo con reiteración y no sin haberle avisado
previamente. Frente a este argumento, suelen responder que el contrato de
seguros es especial porque contiene un alias —la posibilidad del siniestro— que
no tienen los otros. Y eso es cierto, pero lo hechos demuestran que frente a la
posibilidad de resolver el contrato por el atraso en una cuota, los
aseguradores prefieren no hacerlo, porque es harto más probable que el cliente
pague y no haya siniestro. Las decisiones de resolución de contratos de seguro
no se toman individualmente (salvo excepciones), sino por la ‘cartera morosa’ y
frente a esta alternativa, los aseguradores consideran más atractivo esperar
por lo que consideran que van a cobrar, aún a riesgo de que ocurra un
siniestro, que en todo caso no se va a dar en algunos pocos casos. La verdad es
que la posibilidad de ocurrencia de un siniestro en una cartera morosa, salvo
casos y ramos muy específicos, es realmente pequeña y en éstos (los de mayor
frecuencia) se pierde en el montón. La realidad es que en el contrato de
seguros se toma ventaja de que la suspensión de la contraprestación es de muy
fácil realización, lo que no ocurre en las otras clases de contratos.
Otro argumento, como hemos señalado,
es que este sistema evita que el asegurado tenga que contratar una nueva póliza
cuando se le resolvió el contrato por falta de pago. Este es el disfraz
mediante el que la legislación vigente ingresó y se sostiene. Esto ‘le conviene
al asegurado’, afirman, pero no hay que ser muy avispados para percatarnos que
estamos frente al lobo disfrazado de cordero.
También se suele traer a colación la
unidad de la prima (unidad temporal de exposición)[5]
que se vería afectada por el atraso en el pago de las cuotas acordadas. La idea
es que, por lo general, las primas están calculadas en forma anual y son
debidas al inicio de la vigencia, además de que el fraccionamiento es una
facilidad que se les da a los asegurados. Además, de que este argumento olvida
uno de los principales atributos de ‘la prima’, que es la flexibilidad
(adaptable a las circunstancias políticas, económicas y sociales)[6],
debemos agregar que el régimen anterior no era anti-técnico, jamás se dijo tal
cosa; y, lo prueba, incontrovertiblemente, que es el que rige en los países
desarrollados (Francia, España, etc.) e incluso en uno cuya realidad es similar
a la nuestra, como es Chile, donde hasta no hace mucho tenían un sistema
similar al de Perú, México, Argentina, etc., pero la noción de defensa del
consumidor y la existencia de una entidad controladora más profesional e
independiente de la industria, permitió que se superara la enorme influencia
que tienen los aseguradores en la redacción de la legislación que les incumbe,
característica típica de los países en vías de desarrollo, como el caso de Perú,
en que el desconocimiento que existe sobre la estructura técnica de los seguros,
es tan grande, que nadie se atreve a discutir las afirmaciones de los
‘especialistas’, que con frecuencia son los empleados o asesores de las aseguradoras.
Resulta interesante recordar el principio de la
divisibilidad de la prima, que como sabemos significa que el asegurador va
devengando gradualmente la prima a medida que transcurre el término de vigencia
del contrato y que sólo en el momento de su expiración puede considerarse
totalmente devengada. Se trata de un contrato de ejecución sucesiva. Si el
riesgo concluye por cualquier razón antes de su expiración y el tomador ha
cancelado la totalidad de la prima, la parte de ésta correspondiente al lapso
pendiente no puede entenderse devengada, por lo tanto debe devolverse al
tomador. La tabla de período corto que todavía contienen las pólizas peruanas,
ya no es permitida en las legislaciones más avanzadas.
Por ejemplo, en el caso de Colombia, el asegurador sólo
devenga definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del
riesgo, salvo en el caso de pérdida total, indemnizable a la luz del contrato, en
que la prima se entiende totalmente devengada por el asegurador. Si la pérdida
es parcial, se entiende devengada la del valor de la indemnización, sin tener en
cuenta el tiempo corrido de la póliza. El pago fraccionado de la prima no
afecta la unidad del contrato de seguro, ni la de los distintos amparos
individuales incluidos.
Respecto al argumento de que hay que
proteger al ‘fondo mutual de primas’ y de que es la misma técnica
aseguradora, la que impide afrontar el pago con éste, si es que no ha
sido alimentado por el obligado moroso, olvida que en el improbable caso de que el asegurado tenga una pérdida,
no sólo lo que adeude, sino el saldo total de la prima anual, se le descontará
de la indemnización
En cuanto a la supuesta ‘facilidad’
que las compañías de seguros dan a sus clientes, financiándoles las primas, es
relevante aclarar que cobran por ésta pingües intereses; y si no pregúntenles
si les agradaría una ley que prohíba el financiamiento de primas por parte de
los aseguradores y tuviera que hacerse a través de los bancos o empresas
independientes —aunque usualmente vinculadas a las aseguradoras— conocidas en
otros países como ‘financiadoras de primas’. Si este último fuera el caso, las
moras y deudas serían independientes del contrato de seguros, como podríamos
entender que ocurre cuando financian los propios aseguradores. En realidad son
negocios jurídicos diferentes, aunque ciertamente vinculados. Recuerdo,
relacionado con este tema, una anécdota de mis tiempos de asegurador, que lo
dice todo. En cierta oportunidad, consultaba yo a las más altas jerarquías de
la empresa sobre la posibilidad de condonar los intereses a un importante
cliente. La respuesta que recibí fue categórica: “De ninguna manera. Recuerda
siempre que es mejor rebajar la tasa de riesgo, que dejar de cobrar intereses.
Las primas se reaseguran y en consecuencia, comparten, mientras que los
intereses son ingresos líquidos para la empresa.”
Es oportuno inquirir si es
equitativo cobrarle a alguien por un servicio que no ha recibido, a modo de
sanción. ¿No sería más razonable que el asegurador simplemente resuelva el
contrato por falta de pago, aunque esto signifique que posteriormente tenga que
emitir una nueva póliza? ¿No estamos, más bien, frente al caso de una solución
muy confortable para los aseguradores, qué con el régimen anterior —hoy vigente
en los países con legislaciones más desarrolladas— no se decidían a anular la
cartera morosa y preferían no hacerlo por la esperanza de cobrar primas y que
no ocurran siniestros? ¿No sería más justo que si el asegurado incurre en mora
y el asegurador no resuelve el contrato, éste último cobre los intereses
correspondientes por el atraso, pero asuma los siniestros si, efectivamente,
ocurren?
En el fondo, frente a la mora en el pago de la prima tenemos dos
alternativas. La primera es suspender la cobertura automáticamente, como
actualmente se hace; y la segunda, es resolver el contrato. La última tiene la
ventaja de evitar que se cobre primas por lo períodos no cubiertos, mientras la
otra permite que el asegurado continúe con su misma póliza, sin tener que
contratar una nueva. Frente a estas dos posibilidades, quien tendría que
escoger es el propio asegurado: ¿Prefiere que le anulen la póliza o prefiere
pagar por los períodos que no le cubren? Sin duda, la respuesta dependerá del
tiempo de atraso, pero me inclino a pensar que es más razonable y equitativo
que la ley opte por la solución de resolver el contrato. La solución que ha
dado la legislación chilena —de permitir el pago durante el plazo previo a la
resolución— parece ser una buena alternativa.
Lo que nos muestra lo anteriormente
expuesto es que el sistema vigente fue una creación que solucionaba los
problemas que habían creado los propios aseguradores al no dar el paso de
resolver los contratos por falta de pago, derivando en una abultada cartera
morosa que preocupaba a la entidad supervisora. La solución razonable hubiera
sido, no trasladar todo el peso a la parte débil del contrato que, en la
mayoría de los casos, sólo acata lo que tiene redactado el asegurador, sino
establecer y hacer cumplir los plazos límites para la anulación.
Por otro lado, se ha olvidado que el
artículo 87º de la Constitución establece la supervisión de la actividad
aseguradora, porque maneja fondos ajenos[7]
(del público), figura ésta expresada en la metáfora de que todos los asegurados
de un ramo aportan a un fondo común[8]
—administrado por un asegurador— para que en el caso de que si algunos de
ellos, tuvieran una pérdida cubierta por el contrato, aquella sirviera para
reponerlos a la situación anterior al siniestro. Por esta razón, es que el
Estado está obligado, no sólo a supervisar mediante la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP, sino a legislar la actividad, tutelando los derechos de
quienes, finalmente, son los ‘dueños’ de los fondos que administran las
compañías de seguros en el Perú.
Si se desea combatir a los deudores
morosos, lo que tendrían que hacer los aseguradores, no es ‘suspender la
cobertura’, sino resolver los contratos, cuando el asegurado exceda el plazo
para el pago de sus primas. Esto obviamente implica que si no lo hacen, asumen
las consecuencias: el pago de las pérdidas. En la situación actual, apenas
alguien se demora en el pago de la prima, deja de tener cobertura y si más
adelante se pone al día, además, le cobran por los días que no le cubrieron,
con el agravante que se pueden escudar en que así lo establece la ley y las
normas de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
- Conclusiones
-
Si queremos una ley que proteja al usuario, como lo manda la
Constitución vigente, la mora en el pago de la prima, no puede ser causal de la
suspensión automática de cobertura. La normatividad debe parecerse, en lo
posible, a lo establecido en el Código de Seguros de Francia y en el peor de
los casos a la Ley de Seguros de España. La legislación de Chile es un buen
ejemplo a seguir en este caso específico.
-
La propuesta que se incluyó en el nuevo proyecto es una mejora a la
normatividad vigente, ya que en su artículo 21º incluye un término de 15 días
posterior al vencimiento del plazo de pago para que se inicie la suspensión
automática por falta de pago, que no se aplica si el monto pagado es
proporcionalmente superior el período de vigencia transcurrido.
-
En realidad, es mucho más racional y equitativa la alternativa que
propusimos INDECOPI, la ASPEC, parcialmente la APECOSE —todos organismos que velan
por la protección al usuario— y el suscrito, que la propugnó. A la letra dice:
Art. 22º.- El pago de la prima puede realizarse por el íntegro o en forma
fraccionada en las fechas que expresamente se establezcan para ello. Si el pago
de la prima no se efectuara en la fecha acordada y siempre que transcurrieran
treinta (30) días
desde la fecha de vencimiento, el asegurador podrá resolver el contrato mediante una notificación por escrito al
tomador o asegurado. La resolución operará 15 días después de la recepción de la comunicación.
El asegurador tendrá derecho al cobro de los intereses legales
correspondientes, si el tomador o asegurado pagara en fecha posterior a la
acordada. Es potestad del asegurador recibir el pago, una vez remitida la
comunicación
de resolución
de la póliza,
en cuyo caso la póliza
continuará
vigente.
Como se puede apreciar, se sigue el
ejemplo del código francés:
a) El plazo posterior al vencimiento es
de 30 días,
b) no hay ‘suspensión automática de
cobertura por falta de pago’,
c) se obliga al asegurador a resolver
el contrato para suspender la cobertura y
d) esto tiene vigencia 15 días después
de que el asegurado ha sido notificado por escrito con la carta de resolución.
Alguien podría decir que esta alternativa es excesiva, pero en verdad no lo es, porque estamos frente a un negocio en que todas las ventajas son de las compañías de seguros, quienes redactan los contratos y están en un negocio que si se maneja profesionalmente deja pingües ganancias, como lo demuestra la experiencia internacional; y, no necesita de protecciones frente a sus propias debilidades de gestión. Si los aseguradores no quieren estar a riesgo luego de vencido el plazo para el pago, deben resolver el contrato por escrito, como se estila en todos los casos de contratos masivos. El alias, la posibilidad de que ocurra un siniestro, es estadísticamente pequeña, y lo es tanto, que lo demuestra la actitud que tuvieron los aseguradores cuando estaban obligados a proceder como estamos sugiriendo, en que postergaban las anulaciones, con la esperanza de cobrar (y también de no afectar su balance), y de que no ocurrieran siniestros.
Un resumen fue publicado en El Peruano (Revista
Jurídica), Págs. 4 y 5, el martes 10 de octubre de 2006
Publicado en la Revista
Ibero-Latinoamericana de Seguros. Nº 26, 2007. Pág.
129
[1] Abogado, Magíster en Derecho de la Integración, Master of Business
Administration (MBA), graduado en Lingüística y Literatura, además de en
Filosofía, en que también es Magíster. Está terminando una Maestría en Derecho
Constitucional. Es profesor universitario,
árbitro de la Cámara de Comercio y conferencista. Publica habitualmente en
revistas jurídicas y en los principales diarios de Lima. Asimismo, es
presidente y director de varias entidades del sistema asegurador; y miembro de
diversas asociaciones y colegios profesionales.
[2] Los de los congresistas Muñiz, Farah, Aíta, y Florián. También hubo uno
preparado por la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (APESEG).
[3] El Código Civil del Perú de 1984 ha dejado clara la diferencia.
Conforme al artículo 1370º “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal
existente al momento de celebrarlo”; mientras que “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.” (Art. 1371º). El artículo 1372º establece que “La rescisión se declara judicialmente,
pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato”; y que “La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. …,
los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa
que la motiva.” Asimismo, que “Por razón de la
resolución, las partes deben restituirse las prestaciones
en el estado en que se encontraran…, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.” Y por último que “…, cabe pacto en
contrario.” Y que “No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.”
[4] La jurisprudencia argentina ha señalado que “Se trata de
un efecto reactivo de tipo sancionatorio que se ubica en el amplio campo de la
"exceptio non adimpleti contractus" que, al resultar configurada con
anterioridad al hecho fuente, resulta oponible a la víctima.” (C. Nac. Civ.,
sala E, 13/11/1998 - Martín, Enrique Omar V. Fernández, Omar Enrique Y Otro S/
Daños Y Perjuicios).
[5] Ossa G, J. Efrén. Teoría general
del seguro. La institución.- Editorial Temis. Bogotá, 1988. Pág. 50 y sgtes.
[6] Ibidem. Pág. 55.
[7] Stiglitz, Rubén S. Derecho de Seguros. Tomo I, Págs. 42-44.
[8] Ossa G, J. Efrén.. Obra citada. Pág. 49 y sgtes.
