Necesidad de regular el contrato de seguros en el Perú

La legislación de contrato de seguros en el Perú está contenida en el Código de Comercio de 1902, que a su vez es, en buena parte, copia del texto español de 1875. En otras palabras, nuestra regulación sobre el tema es del siglo XIX y, sin embargo, se ha venido postergando la aprobación y promulgación de los diversos proyectos que se empezaron a discutir en el Congreso desde el año 1997 y que tuvieron, con todos sus defectos, su mejor logro en el Ante-Proyecto que preparó el 2006 una comisión multisectorial creada por el Ministerio de Justicia de la que formé parte. 

Intereses que han preferido mantenerse ocultos entre las sombras, consiguieron encarpetar el mencionado Ante-Proyecto no sólo en ese momento, sino también cuando estuvo a punto de ser promulgado a poco de firmarse el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos; pero el Congresista Javier Bedoya lo recuperó y presentó, mas enfrenta un nuevo intento de regresarlo al archivo. 

Desde hace mucho tiempo, se viene intentando evitar el tema de los fundamentos del control del sistema asegurador que ejerce por mandato constitucional (Art. 87) la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), alegando la libertad de contratar que también establece el texto constitucional en su artículo 2, inciso 14, como si el contrato de seguros fuera uno entre particulares que negocian en igualdad de condiciones. En términos sencillos, en los seguros, un grupo de personas aporta a un fondo común que luego sirve para atender las pérdidas que tengan algunos de ellos. Este fondo es administrado –a partir de la denominada ‘Ley de los grandes números’– por una entidad profesional, la compañía de seguros, que cobra por hacerlo con la utilidad que obtiene. Pero los fondos son de los asegurados, es decir del público y esa es la razón por la que el sistema asegurador está incluido en los ámbitos de supervisión de la SBS, como lo están los bancos y las administradoras de fondos de pensiones (AFP).

El Proyecto de Ley de Contrato de Seguros que se discute hoy en el Congreso y en cuya revisión y puesta al día he podido colaborar actualizándolo e incluyendo los aportes de las diversas instituciones invitadas a opinar, cuenta con la legitimidad de haber sido redactado por una comisión integrada por los especialistas de las diversas instituciones involucradas, además de algunos técnicos independientes como fue mi caso.

Como ocurre en la mayor parte de países desarrollados y también en los vecinos y latinoamericanos (Argentina, Chile, Colombia, México, etc.) queremos que el Perú también cuente con una Ley de Contrato de Seguros que proteja a los asegurados frente a posibles abusos de las compañías de seguros que son las que tienen la posición dominante en la celebración de contratos (pólizas), porque los redactan, además de tener conocimiento del negocio y una relación permanente con los ajustadores, que son los técnicos que evalúan la cobertura y cuantía de las pérdidas. Las aseguradoras también enfrentan muchos arbitrajes, que las hacen clientes interesantes de los grandes estudios de abogados, cuyos integrantes con frecuencia son los propios árbitros.

Algunos de las cosas importantes que incluimos en el Proyecto son:

1. El carácter imperativo de la ley, por el que sus normas son obligatorias salvo que ésta diga lo contrario,
2. Dejar establecido que el de seguro es un contrato por adhesión y que en caso de duda debe ser interpretado a favor del asegurado (tuvimos conocimiento de arbitrajes en que pretendieron desconocerlo por la sola participación de un bróker),
3. La prohibición del uso de cláusulas y prácticas abusivas,
4. Hacer obligatorio que las modificaciones en las pólizas sean comunicadas al asegurado con por lo menos 45 días de anticipación, para que tenga la posibilidad de buscar alternativas si no está de acuerdo con éstas,
5. La consagración del derecho al arrepentimiento, por el que se puede devolver una póliza dentro de los quince días sin expresión de causa, que ya es común en otros mercados,
6. Se crea el proceso mediante el cual la SBS deberá aprobar previamente cada una de las pólizas y cláusulas que se usen en el mercado y, en un plazo razonable, establecerá —e irá poniendo al día— las condiciones mínimas que deben contener los contratos de los diversos ramos de seguros, para que a partir de éstos compitan libremente las aseguradoras. Algunas ventajas resultantes son: proteger a los asegurados, facilitará la comparación de pólizas y hará posible el desarrollo de una jurisprudencia aplicable al mercado.
7. Incorporar límites al abuso que constituye ‘la suspensión automática de cobertura por mora en el pago de la prima’ que en la actualidad permite que las compañías de seguros cobren por períodos en los que no han otorgado cobertura, por el sólo hecho de que el asegurado se atrase en el pago de sus cuotas.
8. Después de la liberación del mercado (1992) en los seguros médicos se ha dejado de respetar la continuidad de cobertura cuando un asegurado cambia de asegurador, que resulta en la exclusión de las pre-existencias aún cuando la persona venga de tenerlas cubiertas con otro asegurador. El Proyecto la considera obligatoria para el sistema e incluye a las Empresas Prestadoras de Salud (EPS), lo que en realidad ya estableció la Ley de aseguramiento universal.
9. Para evitar el recargo de primas por siniestralidad en el caso de pólizas como las de seguro médico en que el asegurado no tiene como evitar enfermarse o tener accidentes, se ha dejado establecido el principio de mutualidad que en realidad es parte integrante del concepto de seguros en el mundo.
10. Las diferencias que resulten de los contratos de reaseguro quedarían sometidas a los tribunales y arbitrajes nacionales, norma que tiene antecedentes en la legislación brasilera y que resultará en el desarrollo de expertos en la materia en nuestro mercado, además de que los costos en el Perú, por ejemplo en el caso de arbitrajes, son bastante menos onerosos que en Londres, lo que al final debe redundar en las primas.
11. Una alternativa que se discutió bastante al interior de la comisión fue la de incorporar una normativa especial para lo que se denomina ‘Grandes riesgos’, que no son otro cosa que las pólizas de las grandes empresas o grupos económicos, como lo había sugerido la SBS a partir de un Proyecto que se está discutiendo, actualmente, en España. Optamos por considerar que los contratos de seguro son de adhesión, salvo que se pruebe lo contrario, es decir que en caso de conflicto el asegurador deberá probar que el asegurado consiguió cambiar sustancialmente los textos pre-redactados por la compañía de seguros, para que en caso de duda deje de aplicarse la ‘interpretación contra stipulatorem’.

Resumiendo, la propuesta es de un Proyecto de Ley moderno y que sólo resultará beneficiando a todo el mercado, ya que con la mayor protección a los asegurados se incrementará la confianza en las compañías y las ventas y resultados serán mayores y mejores.

Aun cuando el Proyecto aprobado hoy como Pre-Dictamen de la Comisión de Economía del Congreso de la República, no es malo y en todo caso es mejor que no tener nada, ha incorporado, influenciada sin duda por los intereses antes mencionados, cambios que desmejoran el texto, ya que, entre otros desaciertos, ha limitado las condiciones mínimas en los textos de las pólizas a contratos masivos y olvidado que mientras éstas se construyen es necesario el control previo por la SBS, ha reducido la lista de cláusulas abusivas y ha eliminado las prácticas abusivas, ha suprimido los artículos de someter los contratos de reaseguro a la ley y tribunales peruanos, el de consentimiento del siniestro y el de continuidad de cobertura de las pre-existencias, sujetando el tema a la ‘Ley de Aseguramiento Universal’. Otro de los errores del nuevo texto es el retorno a la incorporación de un ‘Glosario’, que además de ser una copia casi textual del de una aseguradora, es una técnica legislativa dejada de lado en todos los países desarrollados por la sencilla razón de que de esa manera se ‘amarra’ y no se permite la evolución en la interpretación de los términos, que como sabemos cambian con el tiempo, por los aportes de la doctrina, la jurisprudencia y la realidad misma. ‘Glosarios’ se pueden conseguir en todas partes, lo que puede comprobarse en la Internet, pero todos tienen algo en común: evolucionan con el pasar de los años. No resiste análisis que se pretenda convertir en estático algo que de por sí es dinámico.

Lima (Perú), 16 de mayo de 2012

Publicado en INESE